法学论文
劳动争议实务指引——解除试用期员工的条件和限制
作者：耿武杰 律师 时间：2018年11月22日
劳动争议实务指引
——解除试用期员工的条件和限制
摘要
《劳动合同法》第39条第1项规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。即用人单位在试用期内一且发现劳动者不符合要求,可以在无须提前通知劳动者并无需支付经济补偿金的前提下解除劳动合同。那么，适用该条款时对试用期、录用条件应作何具体理解?如何进行试用期考核?
以案说法
举例1、用人单位与劳动者签定了试用期劳动合同一份，约定试用期满再签订正式的劳动合同。用人单位在试用期发现劳动者不符合录用条件，并以此为由解除双方间的劳动合同。劳动者申请了劳动仲裁,要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁裁决由用人单位向劳动者支付赔偿金。
举例2、用人单位招聘某岗位员工,招聘条件为：大学本科毕业；英语水平过六级；有一年以上工作经验。劳动者前去应聘,经审查符合条件,通过面试顺利入职用人单位,任职应聘的岗位工作。在试用期内,用人单位发现劳动者的英语口语能力不足,与客户交流很吃力,遂以不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。劳动者申请劳动仲裁,要求恢复劳动关系,仲裁支持了劳动者的请求。
案例1中，《劳动合同法》第19条明确规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。因此,本案中所约定的期限不属于试用期,应被认定为普通劳动合同期限。公司不能依据《劳动合同法》第39条中关于试用期内用人单位单方面解除劳动合同的规定来解除合同。鉴于用人单位解除理由不符合法定解除劳动合同条件,用人单位系违法解除劳动合同,应向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。
案例2中,用人单位认为劳动者不符合录用条件,但并没有证据证明劳动者不符合录用条件。相反,根据用人单位的招聘广告,劳动者是符合用人单位当时的招聘条件的,故支持了劳动者的请求。
律师评新
用人单位根据《劳动合同法》第39条第1项之规定解除劳动合同,需要同时具备“在试用期内”及“不符合录用条件”这两项条件。依据劳动部《对(关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示)的复函》的规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同；若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
针对用人单位如何操作、适用上述法律条文，要点讲解如下：
一、试用期期限要符合法律规定
《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”
从上述法律条文可以总结以下几点：
1、根据法律规定,用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期；如果用人单位与劳动者约定试用期,则试用期应在劳动合同中约定；如果单独订立“试用期合同”,则等于订立了一份没有试用期的劳动合同。用人单位将不能行使试用期解除权。
2、试用期不能任意设定,约定的试用期超过法定时间的,超过部分无效超过部分时间被视为正式合同期限,该期间内用人单位也不能行使试用期解权。
3、试用期法律规定只能适用一次,如果用人单位与劳动者续签劳动合同时又约定了试用期,这种违法约定的试用期在法律上是不被认可的。
4、若试用期满后用人单位未为劳动者办理转正手续,则也不能认为还处于试用期,即便用人单位能证明劳动者不符合录用条件,也不能以不符合录用条件为由解除劳动合同。
5、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
二、对录用条件的理解
法律没有对录用条件作明确规定。一般而言,录用条件是用人单位根据本单位生产、工作、经营的特点,要求录用人员符合某一岗位的具体要求所包括的全部条件。录用条件是用人单位招收、录用劳动者的最终标准。录用条件并不等同于招聘条件,招聘条件仅仅是用人单位在招聘时选择候选人的最低要求。
如果用人单位在录用员工过程中只设计了招聘条件而没有具体录用条件,在试用期解除劳动者时,也可以将招聘条件作为录用条件使用。但意义不大，因为用人单位当初录用员工时肯定符合当初设计的招聘条件,否则就不会录用。
三、如何设计录用条件
录用条件不能违反法律强制性规定。具体如下：
《就业促进法》第27条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。第28条规定，各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。第29条规定，国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员,不得歧视残疾人。第30条规定，用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第31条规定，农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
因此,用人单位在设计录用条件时不能存在就业歧视。
四、如何证明劳动者不符合录用条件
1、事先与劳动者确认录用条件
用人单位设计好录用条件后,还需要事先将录用条件公示或告知员工，比如通过招聘公告进行公示或录用员工时向其明示录用条件,并要求员工签字确认。这样才能避免在争议时,缺乏理由,缺乏证据。
2、进行试用期考核
用人单位要解除试用期员工的劳动合同,举证责任在用人单位。即要提供证据证明员工不符合录用条件,而要证明员工不符合录用条件,需要以考核结果为依据。用人单位要建立考核制度,明确考核标准、考核方式和考核方法,并将考核内容、考核标准、考核结果告知员工，让其签字认同。这样用人单位才能在员工试用期考核不合格的情况下行使试用期解除权。
另外，用人单位只能在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同,超过试用期,用人单位就不能以此为由解除劳动合同。用人单位认为劳动者在试用期内考核不合格,劳动者是否可以要求延长试用期?答案是不能,法律明确规定试用期只能约定一次,延长的期限将被认定是正式劳动合同期限。
——解除试用期员工的条件和限制
摘要
《劳动合同法》第39条第1项规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。即用人单位在试用期内一且发现劳动者不符合要求,可以在无须提前通知劳动者并无需支付经济补偿金的前提下解除劳动合同。那么，适用该条款时对试用期、录用条件应作何具体理解?如何进行试用期考核?
以案说法
举例1、用人单位与劳动者签定了试用期劳动合同一份，约定试用期满再签订正式的劳动合同。用人单位在试用期发现劳动者不符合录用条件，并以此为由解除双方间的劳动合同。劳动者申请了劳动仲裁,要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁裁决由用人单位向劳动者支付赔偿金。
举例2、用人单位招聘某岗位员工,招聘条件为：大学本科毕业；英语水平过六级；有一年以上工作经验。劳动者前去应聘,经审查符合条件,通过面试顺利入职用人单位,任职应聘的岗位工作。在试用期内,用人单位发现劳动者的英语口语能力不足,与客户交流很吃力,遂以不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。劳动者申请劳动仲裁,要求恢复劳动关系,仲裁支持了劳动者的请求。
案例1中，《劳动合同法》第19条明确规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。因此,本案中所约定的期限不属于试用期,应被认定为普通劳动合同期限。公司不能依据《劳动合同法》第39条中关于试用期内用人单位单方面解除劳动合同的规定来解除合同。鉴于用人单位解除理由不符合法定解除劳动合同条件,用人单位系违法解除劳动合同,应向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。
案例2中,用人单位认为劳动者不符合录用条件,但并没有证据证明劳动者不符合录用条件。相反,根据用人单位的招聘广告,劳动者是符合用人单位当时的招聘条件的,故支持了劳动者的请求。
律师评新
用人单位根据《劳动合同法》第39条第1项之规定解除劳动合同,需要同时具备“在试用期内”及“不符合录用条件”这两项条件。依据劳动部《对(关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示)的复函》的规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同；若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
针对用人单位如何操作、适用上述法律条文，要点讲解如下：
一、试用期期限要符合法律规定
《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”
从上述法律条文可以总结以下几点：
1、根据法律规定,用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期；如果用人单位与劳动者约定试用期,则试用期应在劳动合同中约定；如果单独订立“试用期合同”,则等于订立了一份没有试用期的劳动合同。用人单位将不能行使试用期解除权。
2、试用期不能任意设定,约定的试用期超过法定时间的,超过部分无效超过部分时间被视为正式合同期限,该期间内用人单位也不能行使试用期解权。
3、试用期法律规定只能适用一次,如果用人单位与劳动者续签劳动合同时又约定了试用期,这种违法约定的试用期在法律上是不被认可的。
4、若试用期满后用人单位未为劳动者办理转正手续,则也不能认为还处于试用期,即便用人单位能证明劳动者不符合录用条件,也不能以不符合录用条件为由解除劳动合同。
5、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
二、对录用条件的理解
法律没有对录用条件作明确规定。一般而言,录用条件是用人单位根据本单位生产、工作、经营的特点,要求录用人员符合某一岗位的具体要求所包括的全部条件。录用条件是用人单位招收、录用劳动者的最终标准。录用条件并不等同于招聘条件,招聘条件仅仅是用人单位在招聘时选择候选人的最低要求。
如果用人单位在录用员工过程中只设计了招聘条件而没有具体录用条件,在试用期解除劳动者时,也可以将招聘条件作为录用条件使用。但意义不大，因为用人单位当初录用员工时肯定符合当初设计的招聘条件,否则就不会录用。
三、如何设计录用条件
录用条件不能违反法律强制性规定。具体如下：
《就业促进法》第27条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。第28条规定，各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。第29条规定，国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员,不得歧视残疾人。第30条规定，用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第31条规定，农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
因此,用人单位在设计录用条件时不能存在就业歧视。
四、如何证明劳动者不符合录用条件
1、事先与劳动者确认录用条件
用人单位设计好录用条件后,还需要事先将录用条件公示或告知员工，比如通过招聘公告进行公示或录用员工时向其明示录用条件,并要求员工签字确认。这样才能避免在争议时,缺乏理由,缺乏证据。
2、进行试用期考核
用人单位要解除试用期员工的劳动合同,举证责任在用人单位。即要提供证据证明员工不符合录用条件,而要证明员工不符合录用条件,需要以考核结果为依据。用人单位要建立考核制度,明确考核标准、考核方式和考核方法,并将考核内容、考核标准、考核结果告知员工，让其签字认同。这样用人单位才能在员工试用期考核不合格的情况下行使试用期解除权。
另外，用人单位只能在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同,超过试用期,用人单位就不能以此为由解除劳动合同。用人单位认为劳动者在试用期内考核不合格,劳动者是否可以要求延长试用期?答案是不能,法律明确规定试用期只能约定一次,延长的期限将被认定是正式劳动合同期限。
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